施工企业常见风险防范措施之相关制度和职责，一、施工企业的特征施工企业是以基本建设为主要生产经营活动的盈利性经济组织,与其他行业相比,生产对象、生产方式、生产过程和产品都有其独特的属性。以建筑物为产品,不确定因素多,管理...
一、施工企业的特征
施工企业是以基本建设为主要生产经营活动的盈利性经济组织,与其他行业相比,生产对象、生产方式、生产过程和产品都有其独特的属性。以建筑物为产品,不确定因素多,管理难度大,系统风险突出。
(一)生产产品的不可比性
施工企业的产品即建筑物,不管它的形式功能千差万化,都在设计指定的地方生产,有固定性。而企业的施工活动随施工产品的地域不同具有流动性。因施工地域不同,施工条件不同,其产品无可比性,难以事先控制。
(二)复杂多样性
生产方式千变万化,作业项目不尽一致,不同的工艺要求,不同的施工方案。人员设备多,自然状况差,危险大、隐患多,是一个非工厂化的生产方式。点多、线长管理跨度大,潜在风险因素多。
(三)周期长、耗资多
建筑产品形体庞大,投资数额大,生产周期长。生产的过程是价值的积累过程。一般耗资数额巨大,耗用大量生产资料,生产要素的供应价格波动大,严重影响企业资金周转,财务风险大。
二、施工企业风险的种类
所谓风险是指不以人们意志为转移而导致经济损失的现象,它具有客观存在性和不确定性两个主要特点。风险的客观存在性是指人们无论是否察觉,“风险”都可能发生。风险的不确定性是指风险发生的时间、地点、形式、规模以及损失程度等事先难以预料。
按责任方可以把风险划分为:发包人风险、承包人风险以及第三人风险等。这三种风险既可能独立存在,也可能共同构成,即混合风险。例如,因发包人支付原因和承包人管理水平因素而导致工期延误等即属混合风险。
按风险因素的主要方面,又可将风险分为技术、环境方面的风险与经济方面的风险以及合同签订和履行方面的风险等三种。它们主要有以下几类:
(一)技术与环境方面的风险
施工企业千辛万苦中标,按业主要求进场后,存在以下风险,且会给企业带来很大损失。一是征地拆迁不落实,许多建设项目仓促上马,大量的征地拆迁未解决,施工准备不充分,不具备开工条件,施工单位陷入夹板之中;二是施工图纸不到位,原设计与实际不符变更多,图纸不配套,甚至有的项目边施工边设计;三是人为干扰多,有的建设单位强行要求指定分包方,划走部分工程搞协调平衡,有的强行指定供应商,或指派租赁设备,有的当地政府出于自身利益的原因,搞摊派、拉赞助、乱收费、乱罚款,把建设项目视为当地的"致富工程"。动不动以断水、限电、挡道相威协,集体闹事,把施工企业视为"唐僧肉"。严重影响施工生产进度,延误工期,停窝工损失大,加重了企业经营的风险。除了以上所述风险,还存在以下风险因素:
1.地质地基条件。工程发包人一般应提供相应的地质资料和地基技术要求,但这些资料有时与实际出入很大,处理异常地质情况或遇到其他障碍物都会增加工作量和延长工期,从而增加施工成本。
2.气象条件。主要表现在异常天气的出现,如台风、暴风雨、雪、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象和其它影响施工的自然条件,都会造成工期的拖延和财产的损失。
3.施工准备。由于业主提供的施工现场存在周边环境等方面自然与人为的障碍或“三通--平等”准备工作不足,导致建筑企业不能做好施工前期的准备工作,给工程施工正常运行带来困难。
4.设计变更或图纸供应不及时。设计变更会影响施工安排,从而带来一系列问题;设计图纸供应不及时,会导致施工进度延误,造成承包人工期推延和经济损失。
5.技术规范。尤其是技术规范以外的特殊工艺,由于发包人没有明确采用的标准、规范,在工序过程中又没有较好地进行协调和统一,影响以后工程的验收和结算。
6.施工技术协调。工程施工过程出现与自身技术专业能力不相适应的工程技术问题,各专业间又存在不能及时协调的困难等;由于发包人管理工程的技术水平差,对承包人提出需要发包人解决的技术问题,而又没有作出及时答复。
(二)经济方面的风险
1.招投标。根据国家规定,建筑行业实行投招标制。施工企业的任务以竞标的方式获取。当前施工企业僧多粥少,一个招标项目,动辄上百家参与竞争。手续繁杂且中标概率低。投标花销费用大,企业重不堪负。建筑市场的不规范是施工企业投标揽活的最大风险。首先表现在建设单位压级压价,大大超出了施工企业的承受能力,有的工程项目压级压价达到国家定额预设造价的30%多。许多施工企业为了眼前的生存也不得不承接。投资行为的不规范,导致了"最低价中标"而非"最合理价中标"的现状。其结果一方面使得施工单位以巨额亏损暗贴建设单位的投资额,另一方面某些施工单位"不得不"以偷工减料降低成本求生存,必然导致"豆腐渣工程"。还有一些工程开工不拨动员予付款垫资司空见惯,一批无资金或资金不到位的项目,有的项目施工单位中标后垫资5%--10%的现金保证至工程结束后迟迟不予返还。多数垫资项目属"空手套白狼"工程,把风险接嫁给施工单位。建设单位挖空心思争着上、抢着上、骗着上、赖着上。到头来很多只能是"半拉子工程"。造成施工企业亏损严重,资金紧张,信誉受损,陷入进退两难,骑虎难下的尴尬局面。
2.要素市场价格。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场等,这些市场价格的变化,特别是价格的上涨,直接影响着工程承包价格。施工材料往往占到整个工程造价70%左右。当各种资源的实际价格在中标报价的范围之内,企业将会获取利润。但在实际施工过程中,投标报价中的静态价与实际价相差甚远,生产资料的价格波动严重影响了企业的经济效益。尤其是自然条件恶劣的地区,地材价格变动更出人意料,如砂子、石子、片石、水泥等,由于当地资源产量的限制,地材供不应求,价格成倍上涨,远距离供应加大了成本负担。有的采取集中垄断供应的方式,人为抬高料价,且不许施工单位自行采购。地材价差大都不在调概范围内,巨大地材料差,由施工单位自行消化,而料费对工程成本的影响举足轻重。价格上涨是施工企业重要的经营风险。
3.金融市场因素。金融市场因素包括存贷款利率变动、货币贬值等。
4.资金、材料、设备供应。主要表现为发包人供应的资金、材料或设备质量不合格或供应不及时。
5.家政策调整。国家对工资、税种和税率等进行宏观调控,都会给建筑企业带来一定风险。
6.财务危机。施工企业项目建设周期长,耗资数额大,一个企业的施工项目少则几十个,覆盖面广高度分散,由于建筑市场的不规范,建设单位款项的长期拖欠,投标押金的置留、完工项目的尾工扣款,许多项目竣工多年,工程款和保证金难以及时清回和返还。企业的债权债务逐年增长,资产负债率居高不下,资金紧张的矛盾日益突出,增加了财务的风险。项目赊购的各种材料、应付的设备租金、分包单位的工程款、待交的税款等,难以按期支付。一方面影响着企业的信用,另一方面使企业的生产资金陷入困境。施工企业异地施工,项目完工后债权人又迫使施工单位必须撤离前清偿债务,于是诉讼不断举债还帐,或就地以机械设备清偿。施工企业进场施工难,清场撤出更难。资金周转困难,已实现的收益没有货币化,财务状况恶化,承担着货币贬值风险和呆坏账风险及利息风险,隐含着巨大的财务危机。
7.入世后国际竞争。随着我国WTO的加入,国内市场的进一步开放,国外施工队伍的大量涌入。跨国公司在技术、资金、质量、服务和品牌等方面的优势,对我国建筑市场必将产生巨大的冲击,将会影响到国内施工企业的生存与发展。面临新的国际竞争环境,竞争的范围和内容将更加严峻,许多施工企业将面临着退出市场竞争的危险,能否参与国际竞争,遵循国际惯例,融入国际大市场,是对每一个施工企业生死存亡的考验。
(三)合同签订和履行方面的风险
1.存在缺陷、显失公平的合同。合同条款不全面、不完善,文字不细致、不严密,致使合同存在漏洞。如在合同条款上,存在不完善或没有转移风险的担保、索赔、保险等相应条款,缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款,存在单方面的约束性、过于苛刻的权利等不平衡条款。
2.发包人资信因素。发包人经济状况恶化,导致履约能力差,无力支付工程款;发包人信誉差,不诚信,不按合同约定进行工程结算,有意拖欠工程款。
3.转包、分包。选择分包商不当,遇到分包商违约,不能按质按量按期完成分包工程,从而影响整个工程的进度或发生经济损失。项目施工过程中,有各种关系指定强行分包的、也有施工企业由于自身原因转包的。施工企业一方面任务短缺,饥不择食,另一方面又把中标的任务大量分包给劳务工队,相互矛盾。由于大量的非自行完成,造成了管理的隐患,增大了社会责任的风险。也有背于严禁擅自将工程转包或肢体分包的法律要求。因此引发的法律纠纷日益增多,劳务方常以价格不合理为由提起诉讼,要求重新确定分包价格。实际上发包方大都败诉,损失教训惨重。大量的分包合同都隐含着争议的风险。另外,大量的工程分包、转包使施工组织管理的难度加大,安全与质量的责任主体并未变更,风险也未转嫁化解。若出现质量安全问题,按国家有关规定,将有降低企业资质等级的风险,应当引起管理者高度的重视。
4.履约方面。合同履行过程中,由于发包人派驻工地代表或监理工程师的工作效率低,不能及时解决遇到的问题,甚至发出错误指令等。
上述各类风险都是施工企业生存与发展的威胁。因此,必须进行有效的风险防范。
三、建筑企业防范风险的方式
建筑企业防范风险一般可以采取三种方式,即控制风险、转移风险和保留风险。
(一)控制风险。这是使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度,它包括避免风险、消灭风险和减少风险三种。控制工程项目风险的主要措施如下:
1.悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规。涉及施工阶段的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定根据,建筑企业只有熟悉和掌握这些法律法规,依据法律法规办事,才能增强用法律保护自己利益的意识,有效地依法控制工程风险。
2.入研究和全面分析招标文件。承包商取得招标文件后,应当深入研究和分析,正确理解招标文件,吃透业主意图及要求;全面分析招标人须知,详细审查图纸,复核工程量,分析合同文本,研究招标策略,以减少合同签订后的风险。
3.订完善的施工合同。基于“利益原则”的承包人应当综合分析、慎重决策,不能签订不利的、独立承担过多风险的合同。施工过程中存在的很多风险,必须搞清楚由谁来承担。减少或避免风险是谈判施工合同的重点。通过合同谈判,对合同条款拾遗补缺,尽量完善,防止不必要的风险;通过合同谈判,使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平,对不可避免的风险,应有相应的策划和对策。使用合同示范文本(或称标准文本)从而签订合同是使施工合同趋于完善的有效途径。鉴于中国已经入世,合同的签订也要与国际惯例接轨,国际工程合同必须符合FIDIC合同条件。
4.握要素市场价格动态。要素市场价格变动是经常遇到的风险,在招标报价时,必须及时掌握要素市场价格,使报价准确合理,减少风险的潜在因素。但在招标报价时往往对要素市场价格变化预测不周、考虑不全,特别是可调价格合同,控制风险必须随时掌握要素市场价格变化,及时按照合同约定调整合同价格,以减少风险。
5.强履约管理,分析工程风险。在合同谈判和签订过程中,虽然已经发现了风险,但合同中还会存在词语含糊,约定不具体、不全面、责任不明确甚至矛盾的条款。因此,任何施工合同履行过程都要加强合同管理,分析不可避免的风险。如果不能及时透彻地分析出风险,就不可能对风险有充分的准备,在合同履行中就很难有效控制,特别是对风险较大的工程项目更要强化合同分析,及时进行工程结(决)算。
6.好分包商,减少风险事件。分包给分包商的工程,总包商负有质量、安全、工期等协调和管理的责任,并承担由此造成的损失。所以对分包商的承包工程和其工作,要严格进行管理,督促分包商认真履行分包合同,把总分包之间可能发生的风险,减少到最低程度。
(二)转移风险。包括向对方转移风险和向第三方转移风险。转移工程风险主要有如下几种措施:
1.行索赔制度。由于不可预测的某些风险总是存在,风险事件的发生是造成经济损失或时间损失的根源,合同双方都期望转嫁风险。所以在合同履行中,推行索赔制度是向对方转移风险。但工程索赔制度在我国尚未普遍推行,建筑企业对索赔的认识还很不足,对索赔的具体作法也还十分生疏。因此,必须了解索赔制度转移风险的意义,学会索赔方法,使转移工程风险的合法、合理的索赔制度健康地开展起来,逐步向国际工程惯例接轨。
2.第三方转移风险。包括推行担保制度和进行工程保险。
A.行担保制度。这是向第三方转移风险的一种有效作法。我国《担保法》规定了五种担保方式,但在工程施工阶段以推行保证和抵押两种方式为宜。
第一、保证。当前我国正在逐渐推行银行保证或企业保证。①银行保证。国际通行作法是在工程招投标和合同履约过程中实行银行保函制。由承发包双方开户银行,根据被保证人(即承包人或发包人)在银行存款情况和资信,开具保函,承担代偿责任。但目前我国银行保函制度没有相应法规或规章,尚未普遍推行。②企业保证。除推行银行保函制外,也可以推行有实力的大型企业做为工程承包人或发包人的保证人,由其出具保函,承担代偿责任。
第二,抵押。在承发包双方签订工程承发包合同时,由承发包双方或其任何一方与第三方抵押人订立抵押合同并进行抵押物登记。
B.行保险制度。工程保险是指发包人和承包人转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险而造成经济损失时,工程发包人或承包人才能向保险公司索赔,以获得相应赔偿。一般在招标文件中,特别是在投标报价说明中都要求承包人作出保险承诺。我国工程保险工作尚未与国际惯例接轨,但在《建筑工程施工合同示范文本》中对建筑工程一切险种、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。为把工程保险制度逐渐推行,一方面要在修改施工合同示范文本时向国际惯例接轨;另一方面要制定建筑工程保险章程和必要的法规、规章,以保证建筑工程保险制度的全面推广。
(三)保留风险。或称自留风险,是指当风险不能避免或因风险有可能获利时,由自己承担风险的一种作法。在建筑工程固定价格合同中考虑一定比例的风险金,以前通常称为不可预见费,就是对合同中明确的潜在风险的处理基金。风险基金的比例取决于合同风险范围和对风险分析的结果,一旦出现风险,发生经济损失,由风险基金支付。
四、施工企业降低风险的根本途径
(一)有赖于国家在宏观上深化改革,依法规范经济秩序
国家依靠深化改革,不断规范建筑市场的竞争秩序,健全建筑市场的法律机制。认真贯彻落实《建筑法》、《合同法》和《招标投标法》,加强建筑市场的组织管理和制度建设,使市场秩序规范化、法制化。首先,要规范投资主体的经济行为,增强依法行政和依法规范招标投标行为的自觉性,加强对建设项目的审核监督,特别是建设资金的到位情况,坚决取谛"钩鱼项目",加大查处力度。其次,要净化投招标市场,做到公平公开,合理确定标价。大力提倡"阳光招标",铲除"暗箱"操作。把投招标工作与反腐倡廉活动结合起来,坚决打击以权谋私,行贿受贿,贪赃枉法等犯罪行为,维护经济秩序。三要增强施工企业的自我约束能力,自觉抵制不正当竞争,依法维护企业的自身利益。四要不断改善投资环境,为施工企业创造一个良好的外部条件,正确对待眼前利益与长远利益的关系。以实际行动维护支持国家基本建设,要严肃处理阻挠、干扰、破坏基本建设行为。
(二)提高认识牢固树立风险意识
在市场经济大潮中,施工企业风险是客观存在的,并随主客观条件的变化而变化。建筑市场的风险,有外部市场不规范产生的,也有企业内部经营决策不慎造成的。要学习政策法规、金融知识、财会知识,提高对风险的鉴别能力。对风险不能视而不见或否认风险管理的必要性。对重大事项的决策要尊重客观规律,决策过程要民主科学。既大胆创新,又稳妥谨慎。要深入调查研究,把工作做细,避免个人盲目决策行为,重视可行性研究优化方案。要建立可追溯的决策责任制度,有所为而有所不为。要树立风险意识,加强风险管理,及时发现风险,回避风险,力争把风险带来的损失降到最低。
(三)强化成本管理,完善内控制度
施工企业的风险归根到底是生存与发展的风险,企业的经济实力是抵御风险的根本。要在竞争中求生存图发展,就必须强化内部控制。要加强成本管理,提高经济效益,重视成本事前、事中、事后的管理。首先把好源头关,必须重视投标揽活。对所投项目认真调查研究,筛选方案,合理降造。树立投入产出观念,重视价格风险的控制,精确报价,量力而行。对资金不落实、条件刻苛,标价过低的风险项目坚决放弃,避免越干越亏。项目管理过程中,大力推行责任成本管理,落实内部承包,以责任成本为控制目标,及时开展调价索赔工作,定期进行经济活动分析,使成本费用受控。重视对分包、转包项目的管理,探索合作的方式,化解纠纷的风险。可成立虚拟联合体或组建劳务作业队等形式,严格控制整体包出。适度控制经营规模,变"广种薄收"为"精耕细作"。不盲目追求产值规模,走内含式扩大再生产的路子。以技术创新占领市场,提高产品的科技含量,为别人所不为。要挖潜节约,实施以低成本为核心竞争力的战略,提高企业的经济效益,抓好在建项目的管理,以干促揽。不断完善内部控制制度,落实经济责任制,对失职行为实行责任追究制,规范经营行为。不断降低成本,增强市场竞争力。
(四)适度多元化经营,开发多层次市场
施工企业的特点决定了企业生产经营具有间断性,任务的获取与街接受国民经济的调整而变化。随着投资主体的多元化,施工队伍的增加,竞争形势十分严峻。若将生产的产品或经营局限在一特定方面,将会带来很大的风险。企业应根据自身的特点,适度进行多元化经营,适应长期生存和发展的需要。可有选择性地实行多元化经营的对策,开发多层次市场,实现一专为主多种经营。要大而强小而专,涉足的领域不能窄。要人有我新,科技领先。也可参股经营、联合投资、兴办企业等,开发关联型或非关联型项目,拓宽经营渠道,开辟第二财源。多种经营的战略非权宜之计,同时,应谨慎从事,反对盲目乱投资上项目而加大经营的风险。
(五)加强财务管理,管好用活资金
施工企业的资金来源主要是各种借款,筹资渠道难以多渠道,由于投资收益低,靠吸取资本金或发行债券不现实。当前大量的应收款项成为企业沉重的负担。一方面资金被建设单位无偿占用,另一方面大量的利息支出浸蚀着施工利润,管好用活资金与企业的经济效益紧密相关。一要建立领导和职工共同参与管理的全员资金管理。在资金的拨放、运用、管理上下功夫,尽可能减少资金占用,二是适应现代理财意识,以效益为中心,讲究生财、聚财、用财之道,勤俭节约,精打细算,适度集中财力,减少资金沉淀。压缩非生产性支出,适度控制机械设备的购置,对通用的应以租为主。既算经济效益,也算现金流量。三要加大清欠力度,对长期欠款的项目,要落实责任人限期清理。必要时应用法律武器,维护企业合法权益,并建立清欠激励制度。四要严格执行财经纪律和制度,用纪律和制度来约束资金运动,防止资金流失、资金失控和资金周转不灵,使有限的资金发挥更大的作用,要保证资金的安全,加强投资决策,以减少投资失误。加速资金周转,提高资金的使用效率。
五、施工企业防范风险的具体措施
(一)以施工合同为基础的索赔
1.索赔的法律依拒
施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对建筑企业来说是一种保护自己,维护自己正当权益,避免损失,增加利润的手段。虽然我国在培育和发展建筑市场中还存在有关法规不够健全、不够严密的问题,但对逐渐推行工程施工索赔工作,客观上还是有一定条件的。《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款,可以作为推行工程索赔的法律依据。
第一,《民法通则》第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。根据民事责任原则,在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中,发包人违反合同的现象屡屡发生,这种违反合同的现象可能是合同内因素,也可能是合同外因素;可能是发包人故意行为,也可能是客观原因,发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况,只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期,施工企业就可以依法要求发包人采取补救措施,并有权要求赔偿损失,这种要求赔偿权,就是依法索赔权。
第二,《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中,由于发包人的过错,建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金,这种要求即为索赔。另外,《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释,为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。
第三,国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定,要“按照国际惯例,建立工程索赔制度。”第6条规定,“对于建设资金不足,物资供应短缺的工程,企业有按照合同规定追究违约责任,并有权调整施工进度。”第7条规定,“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则,通过投标竞争,在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中,如发生工程量变化,设计变更等,企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。
2.索赔的证据种类
(1)投标文件。它是组成施工合同的重要部分,其内容包括承发包双方的要约和承诺,在索赔要求中可以直接作为证据。
(2)会议纪要。在施工管理过程中,发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要;但纪要必须经过参与会议的各方签认,或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。
(3)来往信函。合同双方的来往信件,特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。
(4)指令或通知。发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知,包括工程设计变更、工程暂停等指令。
(5)施工组织设计。这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。
(6)施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。
(7)工程照片。这是指注明日期、可以直观的工程照片。
(8)气象资料。现场每日天气状况记录,或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录。
(9)各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。
(10)有关原始凭证。如建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证,各种可以公开的成本和会计资料等。
(11)国家发布的相关规定及有效信息。国家颁发的法律、法令和政策性文件,特别是涉及工程索赔的各类文件;政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等,一定要注意积累。
3.按现行示范文本的索赔机会 《合同文本》提供的索赔机会
1 4 发包人要求承包人需要特殊保密的措施费,由发包人承担
2 6.2 工程师指令错误发生的费用、给承包人造成的损失,由发包人承担
3 7.3 因发包人原因,承包人在施工中采取的紧急措施,造成承包人费用增加
4 8.3 发包人未能完成其义务(九项工作),造成延误,赔偿承包人损失
5 12.2 发包人因其自身原因,推迟工作
6 12 因发包人原因暂停施工
7 13 工期延误条款(7种情况)
8 15 发包人要求工程部分或全部达到优良标准;工程质量因发包人原因达不到约定条件
9 16 1)工程因工程师不正确纠正或其他非承包人原因造成的返工,修改
2)包人检验合格后,又发现承包人造成的质量问题,费用由承包人承担
3)工程师影响施工正常进行,如检验为合格,由发包人承担追加合同价款
10 18 工程师要求重新检验,如工程合格
11 19.5 由于设计原因试车达不到验收要求,发包人负责修改设计;由于设备制造原因试车达不到验收要求,且设备为发包人采购
12 23.3 合同价款调整条款(4种情况)
13 27.4 发包人供材料、设备延误或不合格
14 29.1 设计变更
15 39.3 不可抗力
16 43.2 工程施工发现地下障碍和文物而采取的保护措施
17 44.6 因发包人原因,解除合同,由发包人按合同支付
已完工程价款和赔偿承包人有关损失
总之,签好合同是索赔成功的前提,但在签订合同时应特别注意两点:一是尽量为自己一方埋下索赔的机会;二是尽量使对方忽略履行合同时可能产生的错误。只有这样,才能为履行合同时提供索赔的机会和索赔成功。
(二)以《合同法》286条及其司法解释为依据的维权
全国人大于1999年颁布实施的《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院又于2002年6月对“价款优先受偿权”问题进行了解释,规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”。《合同法》286条及其司法解释对于建筑企业维护自己合法权益而言,不啻为“一把尚方宝剑”。
建筑企业的合法权益,化解工程项目的不同风险,是建筑企业生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中,把协商或合同解决经济损失作为上策,若确实协商无法解决,只有收集充足的证据,并在有效时限内诉诸法律解决,特别是对于那些诚信度极低且恶意“玩空手道”拖欠工程款的业主,惟有将他(她)们送上被告席。
(三)防范违法工程的风险
我国《建筑法》规定,允许建筑施工的工程项目应具备以下条件:(1)建筑工程用地批准手续;(2)在城市规划内的建筑工程,已经取得规划许可证;(3)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求等。否则,即属违法工程。对此类工程,政府通常做法主要有两种:①对合同双方(主要是发包方)进行一定的经济处罚,责成发包方补办相应手续。②按我国《行政处罚法》对工程进行强制拆除。如广州市政府于2000年底至2001年初曾先后多次采取这种措施。这种情况下的建筑企业可能承担的风险是受到行政处罚(如:罚款、丧失一定的投标权等)及无法收回工程款。
此类风险主要出现在议标工程中,防范的途径主要有:(1)了解业主和有关部门落实的工程是否合法。(2)如果其合法性得不到落实,合同约定支付高比例的进度款和中间结算,切勿垫资;或要求对方和第三方提保,以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失,其担保由对方承担。
(四)防范项目法人的风险
有一种“发包人”,由于真正的业主为了该项工程的管理,甚至为了规避可能承担的责任而设立,其表面特征是注册资金由真正业主提供,注册资金要么远远低于工程标价,要么不实;项目法人的人员是真正业主的工作人员,有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主的主要负责人;建筑工程的用地由真正的业主办理,土地使用权大多属于真正业主。其法律特征不具有独立承担民事责任的法人资格。
与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回。防范措施一般为:①到土地管理部门(国土资源局)查清土地使用权的所有人,确认是否为项目法人;②如果是,尽量不要垫资;③当出现进度款拖欠时,要求发包人让真正的业主提供履约担保;④如工程已竣工则应迅速起诉,列发包人和真正的业主为共同被告并保全所建工程和真正业主的其他资产。
(五)防范垫资工程的风险
建筑市场的不规范使得垫资施工成为司空见惯的事了,虽然国家明文禁止,但禁而不止。而垫资行为一旦发生,收不回款项的风险则如影相随。该风险的规避可以从两个方面进行:(1)要求业主请第三方提供充分、适当的担保(如银行保函、抵押等)。(2)风险转移给材料商和分包商。我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让,建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意,只需通知业主就行了。但债权转让必须注意以下几点:①分包合同、材料购销合同的约定支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度。②分包工程的核量和材料购销的对帐要及时准确。③分包合同和材料购销合同应明确约定:当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时,或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间确认时,分包商、材料商收到总包人债权转让通知后,同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。
(六)防范材料和劳务分包的风险
经常有材料商起诉承包人的案例,法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条(收据内容大多为收到某物品多少,单价多少、价值多少,未付款等证据)并得到了法院的确认,判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的,而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此,有必要在合同中约定:材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准,否则不能作为材料商供应材料的依据。
为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险,分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订,即使有时合同细节尚未落实而需先行进场,也应先签订一个非常简单的协议,表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。
以上主要是施工企业常见风险及其防范,只要我们针对出现的风险及时研究对策,借鉴和总结各种不同经验,并提出治理措施,同时与国家政策紧密相联,做到合法、合理、合情并举,施工企业无论遇到何种风险,都能将风险化解或将风险降至最低点。
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